Die Geheimhaltungsvereinbarung (NDA) als vertragliche Schutzmaßnahme

Für viele Unternehmen sind vertrauliche Informationen das wichtigste Asset. Das Geschäftsmodell und der wirtschaftliche Erfolg hängen dabei von dem Wissensvorsprung gegenüber der Konkurrenz ab. Kann dieses Wissen mithilfe eines Schutzrechtes, wie einem Patent geschützt werden, kommt es zur Eintragung eines solchen Patents und der Inhaber hat für die Dauer des Patentschutzes ein Monopolrecht. Patente lassen sich allerdings nur auf Erfindungen anmelden.

Allerdings ist nicht jede vertrauliche Information zugleich eine patentfähige Erfindung. In vielen Fällen handelt es sich um Information handelt es sich geschäftliche Informationen, die für das Unternehmen einen enormen Wert haben. Diese Informationen sind allerdings nicht schutzlos, sondern werden als Geschäftsgeheimnis geschützt, wenn die Voraussetzungen des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (kurz GeschGehG) erfüllt sind. Der Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung oder auch NDA genannt, ist dabei ein wesentlicher Baustein, der im Rahmen dieses Beitrages näher beleuchtet werden soll.

Neue Vorgaben zum Geheimnisschutz

Seit In-Kraft-Treten des GeschGehG gelten für den Schutz von unternehmenswichtigen Geschäftsgeheimnissen strengere formale Anforderungen. Während es früher ausreichte, wenn der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses den subjektiven Willen hatte, eine Information als Geschäftsgeheimnis zu schützen, ist eine Information nunmehr nur noch als Geschäftsgeheimnis gemacht, wenn diese zum Gegenstand von tatsächlichen angemessenen Schutzmaßnahmen geschützt wird. Unternehmen müssen also ein sog. Schutzkonzept etabliert haben, es tatsächlich umsetzen (sprich leben) und auch im Streitfall gegenüber einem Gericht nachweisen können. Ein solches Schutzkonzept enthält idealerweise folgende

Bestandteile:

• Technische Schutzmaßnahmen;
• Organisatorische Schutzmaßnahmen;
• Rechtliche Schutzmaßnahmen;
• Vertragliche Schutzmaßnahmen.

Als vertragliche Schutzmaßnahmen kommen nicht nur Verschwiegenheitsklauseln in Verträgen mit Mitarbeitern, Kunden, Dienstleistern oder Kooperationspartnern in Betracht, sondern auch eigenständige Non-Disclosure-Agreements (NDA), also Geheimhaltungsvereinbarungen. Der Abschluss eines solchen NDA ist in vielen Situationen denkbar und bezieht sich stets auf ganz konkrete Geschäftsgeheimnisse, die von dem Vertragspartner geheim gehalten werden sollen. Neben Externen, wie Kunden oder Dienstleister sollte in bestimmten Konstellationen auch mit den eigenen Mitarbeitern ein zusätzliches NDA geschlossen werden, denn die allgemeinen Verschwiegenheitsklauseln in den Arbeitsverträgen reichen beim Umgang mit ganz wesentlichen Geschäftsgeheimnissen für einen umfassenden Schutz nach dem GeschGehG oftmals nicht aus.

Was ist ein NDA?

Aber was ist ein NDA? Wie das Wort Non-Disclosure Agreement schon verrät, handelt es sich hierbei um einen Vertrag, bei dem sich die Parteien zu einem vertraulichen Umgang mit wichtigen und geheim zuhaltenden Informationen verpflichten. Dabei kann das NDA entweder einseitig oder beidseitig formuliert werden. Bei einem einseitigen NDA offenbart üblicherweise nur eine Partei der anderen strenge Informationen. In diesem Fall ist es wichtig, dass die empfangende Partei sich zur strengsten Vertraulichkeit verpflichtet. Bei einem beidseitigen NDA ist die Konstellation üblicherweise so, dass beide Parteien der jeweils anderen vertrauliche Informationen offenbaren. In diesem Fall ist es nur logisch, dass sich dann auch beide Parteien zur strengsten Vertraulichkeit verpflichten.

Eine Verpflichtung zur Verschwiegenheit ist allerdings wenig sinnvoll, wenn ein Verstoß hiergegen nicht effektiv sanktioniert werden kann. Es hat sich daher über die Jahre durchgesetzt, dass der Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht mit der Zahlung einer angemessen hohen Vertragsstrafe bestraft werden kann.

Wann benötigt man ein NDA?

Der Zeitpunkt, wann man ein NDA abschließen sollte, lässt sich einfach ermitteln: immer dann, wenn eine vertrauliche Information gegenüber einem Dritten offenbart werden soll oder muss, sollte vorher ein NDA abgeschlossen werden. Das kann bei der Anbahnung eines ersten Geschäftskontaktes sein, aber auch im Rahmen bereits bestehender Geschäftsbeziehungen, wenn erstmalig ein Geschäftsgeheimnis offenbart werden soll. Auch wenn gegenüber Mitarbeitern ein konkretes Geschäftsgeheimnis offenbart werden soll, sollte über den Abschluss eines NDA über dieses Geschäftsgeheimnis nachgedacht werden. Weitere Konstellationen können sein:

• Im Vorfeld einer M&A-Transaktion;
• Vor dem Pitch eines Startups;
• Vor der Präsentation eines Werbekonzepts;
• Im Vorfeld einer Forschungs- und Entwicklungskooperation;
• Zu Beginn eines Joint Ventures;
• u.v.m.

Besonderheit eigene Mitarbeiter

Das größte Risiko für den Abfluss von Geschäftsgeheimnissen stellen seit je her die eigenen Mitarbeiter dar. Dabei sind die Gründe für einen Abfluss von Geschäftsgeheimnissen über die eigenen Mitarbeiter vielfältig. Das kann reichen von einem allgemeinen unachtsamen Umgang mit Geschäftsgeheimnissen bis hin zu einem vorsätzlichen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflichten. Dieser vorsätzliche Verstoß kann dabei entweder im bestehenden Arbeitsverhältnis geschehen, wenn ein Mitarbeiter sich bspw. gegen Zahlung einer Prämie verleiten lässt, geheime Informationen an einen Dritten zu offenbaren. Weitaus häufiger ist allerdings der Fall, dass ein Mitarbeiter aus dem Unternehmen ausscheidet und vertrauliche Informationen mit zu seinem neuen Arbeitgeber nimmt und dort nun für diesen verwendet. Hierdurch schaden sie bewusst oder unbewusst dem alten Arbeitgeber und eigentlichen Inhaber des Geschäftsgeheimnisses.

Vor diesem Hintergrund ist die Sensibilisierung der eigenen Mitarbeiter für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen von besonderer Bedeutung. Die Mitarbeiter sollten regelmäßig über die Bedeutung von Geschäftsgeheimnissen, neue Sicherheitsvorkehrungen und den richtigen Umgang mit Geschäftsgeheimnissen geschult werden. Auch bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses sollte im Rahmen eines sog. Exitgespräches noch einmal deutlich über die Wichtigkeit von Geschäftsgeheimnissen gesprochen werden und die Konsequenzen bei einem Verstoß.

Kommen Mitarbeiter bestimmungsgemäß mit besonders wichtigen Geschäftsgeheimnissen während ihrer Arbeit in Berührung, sollte für diese konkreten Geschäftsgeheimnisse eigene NDA mit den Mitarbeitern geschlossen werden. Es wird in der Rechtsprechung überwiegend als nicht ausreichend angesehen, in einer solchen Konstellation darauf zu vertrauen, dass die allgemeinen Klauseln zur Verschwiegenheit in den Arbeitsverträgen ausreichen. Daher ist es auf jeden Fall empfehlenswert, in einer solchen Situation ein eigenes NDA abzuschließen.

Was sollte in einem NDA geregelt sein?

Inhalt und Umfang eines NDA können je nach Konstellation variieren. Zudem gilt auch hier die Vertragsfreiheit, sodass die Parteien grundsätzlich umfangreiche Regelungen treffen können. Allerdings gibt es wesentliche Mindestinhalte, ohne die der Zweck eines NDA verfehlt werden würde. So ist es zunächst von herausragender Bedeutung, dass die Parteien definieren, welche Informationen als vertraulich behandelt werden sollen und welche nicht. Sollen ganz konkrete Informationen vom NDA umfasst sein (Bsp. Kundenliste, Preisliste, Rezepturen etc.), müssen diese konkret benannt werden. Hierfür kann es sich anbieten, diese in einer eigenen Anlage aufzulisten. Vom Mechanismus sollte die Regelung so formuliert werden, dass zunächst allgemein definiert wird, was als vertrauliche Information gelten soll und sodann konkret, was unter dem NDA insbesondere als vertraulich behandelt werden soll. Durch die „insbesondere“-Aufzählung konkretisiert man die Pflicht auf bestimmte Informationen, ohne dass diese Aufzählung abschließend ist. Es kann im Laufe der Zusammenarbeit ja passieren, dass weitere Geschäftsgeheimnisse offenbart werden müssen. Diese können dann bereits von einer solchen Formulierung erfasst sein. Alternativ kann man die entsprechende

Anlage aktualisieren und als neue Version zum Gegenstand des NDA machen. Eine Formulierung könnte beispielsweise wie folgt aussehen:

„Vertraulich sind alle Informationen, die schriftlich zwischen den Vertragspartnern ausgetauscht werden und dabei als vertraulich gekennzeichnet wurden. Dies gilt insbesondere für die in Anlage 1 aufgezählten Informationen.“

Ebenfalls erforderlich ist die Benennung des Zwecks, für den die Informationen offenbart werden sollen. Hieraus ergibt sich auch der Umfang der erlaubten Nutzungen. Werden Geschäftsgeheimnisse bspw. für die Zwecke einer gemeinsamen Kooperation offenbart, dürfen diese auch nur für diese Zwecke verwendet werden.

Eine weitere wesentliche Regelung ist die Dauer der Geheimhaltungspflicht sowie eine Regelung zu den Folgen eines Verstoßes. Die Regelung zur Vertragsstrafe kann dabei unterschiedlich ausgestaltet sein. Handelt es sich um ein konkretes Geschäftsgeheimnis, bei dem eine angemessene Vertragsstrafe bereits bei Abschluss des NDA beziffert werden kann, kann die Vertragsstrafenregelung eine entsprechend bezifferte Formulierung vorsehen. In der Regel kann das Ausmaß eines Verstoßes aber nicht im Vorfeld vorhergesehen werden. Daher empfiehlt es sich, eine Formulierung zu wählen, bei der die konkrete Vertragsstrafe im Angesicht des konkreten Verstoßes vom Inhaber des Geschäftsgeheimnisses einseitig bestimmt und im Streitfall vom zuständigen Gericht überprüft werden kann. Das erlaubt es, flexibel auf den konkreten Verstoß reagieren zu können.

Das GeschGehG verlangt vom Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses zudem, dass dieser seine Geschäftsgeheimnisse zum Gegenstand von angemessenen Schutzmaßnahmen macht. Diese Pflicht endet jedoch nicht nach einer bewussten Offenlegung gegenüber einem Vertragspartner. Vor diesem Hintergrund sollte ein NDA auch eine vertragliche Pflicht vorsehen, dass auch die empfangende Partei die erhaltene Information technisch und organisatorisch ausreichend gegen unbefugte Kenntnisnahmen schützt. Nicht erforderlich ist allerdings, dass die empfangende Partei die gleichen Schutzmaßnahmen ergreift, wie der Inhaber selbst. Erforderlich aber auch ausreichend ist, wenn diese Schutzmaßnahmen den Umständen entsprechend angemessen sind.

Checkliste: Was gehört in ein NDA

• Parteien
• Zweck der Offenlegung
• Definition von „Vertrauliche Information“, inkl. Ausnahmen
• Definition des offenzulegenden Geschäftsgeheimnisses (Beschreibung in Anlage)
• Art und Umfang der erlaubten Nutzung
• Dauer der Geheimhaltungspflicht
• Rückgabepflicht bei Beendigung der Zusammenarbeit
• Pflicht, Geschäftsgeheimnis angemessen zu schützen
• Verbot des Reverse Engineering
• Soweit personenbezogene Daten betroffen sind, Regelung zum Umgang und zur Einhaltung der DSGVO
• Regelung zur Vertragsstrafe
• Boilerplates