Influencer Marketing und die Pflicht zur Werbekennzeichnung

Influencer Marketing ist in aller Munde - wo man auch hinsieht, bekannte Persönlichkeiten aus dem Netz wie Pamela Reif oder Cathy Hummels zieren als Testimonials sämtliche Werbeflächen und Magazine. Doch dieses Phänomen kommt mit einer Vielzahl von rechtlichen Fragen einher: Wann gilt ein Beitrag auf Instagram & Co. als Werbung? Wann ist eine Werbekennzeichnung erforderlich? Und wie sieht es mit der Kennzeichnungspflicht für Influencer aus? Dieser Artikel soll Influencer-Agenturen, Marketingabteilungen von Unternehmen und Influencern eine Einführung in die Kennzeichnung von Werbung geben und ihnen somit die rechtliche Seite von Influencer Marketing näherbringen. 

Was ist Influencer Marketing?

Im Influencer Marketing setzen Unternehmen im Hinblick auf Werbung nicht auf klassische Werbemethoden wie Plakate oder Fernsehwerbung, sondern auf den Einsatz von Influencern. Als Influencer werden Personen bezeichnet, die regelmäßig Beiträge zu ihrem Alltagsleben oder einem bestimmten Thema auf sozialen Netzwerken veröffentlichen und damit eine große und häufig relativ junge Zielgruppe erreichen.

Anfangs noch als reine Austauschplattform gedacht, kommt den sozialen Netzwerken damit eine hohe wirtschaftliche Bedeutung zu. Denn durch die tägliche Interaktion entsteht ein vermeintliches Vertrauensverhältnis zwischen Influencer und Community - deshalb auch die Bezeichnung Influencer (engl. to influence = beeinflussen). Dass eine Kaufempfehlung durch einen reichweitenstarken Influencer wesentlich effektiver sein kann als eine klassische Werbekampagne, ist längst kein Geheimnis mehr. 

Aus diesem Grund etablieren sich die Profile und Beiträge von Influencern zunehmend als attraktiven Werbeflächen für Unternehmen. Das gilt nicht nur für beliebte Makro-Influencer (mit mehr als 50.000 Followern), sondern auch für wachsende Mikro-Influencer (mit mehr als 10.000 Followern) und Nano-Influencer (mit bis zu 10.000 Followern).

Influencer Marketing und das Recht: Wann gilt ein Beitrag als Werbung?

Wer Informationen verbreitet und dabei das Ziel verfolgt, den Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen zu fördern, macht Werbung. Dabei ist es für die rechtliche Einordnung als „Werbung“ zunächst unerheblich, ob die Werbung für ein anderes Unternehmen erfolgt oder für das eigene. Und Werbung muss erkennbar sein. Doch nicht immer passt diese Definition zur Arbeitsweise von Influencern, die häufig ihr gesamtes Leben auf sozialen Netzwerken dokumentieren. In Deutschland unterliegt Werbung bestimmten gesetzlichen Vorgaben, die auch von Influencern einzuhalten sind. Allerdings ist die fehlende Grenze zwischen redaktionellen und werbenden Inhalten nach wie vor eine große Herausforderung im Influencer Marketing. Wann kennzeichnungspflichtige Werbung vorliegt, hängt von verschiedenen Faktoren ab. So muss Werbung auf YouTube aufgrund der Ähnlichkeit zum Rundfunk anderen Anforderungen gerecht werden als Werbung auf Instagram. Mit seinen viel beachteten Entscheidungen vom 9. September 2021 hat der Bundesgerichtshof (BGH) versucht, etwas mehr Klarheit zu schaffen: 

• Erhält ein Influencer für einen werblichen Beitrag eine Gegenleistung, muss eine Kennzeichnung erfolgen. Dazu zählen zum einen Vergütungen, zum anderen aber auch kostenlose Produktproben, die kostenlose Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen oder Reisen, Rabatte für die eigene Community und die Beteiligung an den Einnahmen (sog. Affiliate Links).
• Handelt es sich jedoch um Empfehlungen ohne Gegenleistung, besteht grundsätzlich keine Kennzeichnungspflicht. In diesem Fall ist eine Werbekennzeichnung nur dann erforderlich, wenn der Gesamteindruck übertrieben werblich ist, die Werbung im Beitrag also eine Hauptrolle spielt. Dabei sind "Tag Taps", die auf andere Instagram-Profile verlinken, für sich genommen noch nicht als übertrieben werblich anzusehen. Eine direkte Verlinkung zur Internetseite des Herstellers mithilfe von "Swipe Ups" hingegen schon.
  Mit diesen Urteilen richtete sich der BGH an die drei erfolgreichen Influencerinnen Cathy Hummels (BGH, I ZR 126/20), Leonie Hanne (BGH, Az. I ZR 125/20) und Luisa Maxime Huss (BGH, Az. I ZR 90/20). Die Verfahren wurden allesamt von dem Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW) in die Wege geleitet. 

Werbung richtig kennzeichnen - so geht's!

Das Influencer Marketing kommt mit Blick auf die Kennzeichnungspflicht mit verschiedenen Gesetzen in Berührung, die in unterschiedliche Schutzrichtungen gehen (dazu weiter unten mehr). Unabhängig davon, welches Gesetz letztlich angewendet wird, stehen im Vordergrund immer zwei Grundsätze: das Trennungsgebot und das Kennzeichnungsgebot.
Trennungsgebot (§ 22 Abs. 1 S. 1 MStV)

• Werbliche und redaktionelle Inhalte sind stets klar erkennbar voneinander zu trennen.
• Die Zielgruppe muss schnell erkennen können, ob es sich bei einem Beitrag um Werbung handelt oder nicht. Bei einer erhaltenen Gegenleistung ist darüber hinaus eine Kennzeichnung immer verpflichtend. 

Kennzeichnungsgebot (§ 6 TMG) 

• Bei werblichen Inhalten muss der kommerzielle Zweck klar erkennbar sein. Mit Hinweisen wie "Werbung" oder "Anzeige" können Influencer Postings als Werbung kennzeichnen. Dabei reichen Abkürzungen und englische Begriffe wie "Ad" nicht aus. 
• Aus dem Beitrag muss klar hervorgehen, wer die Werbung in Auftrag gegeben hat. In den meisten Fällen handelt es sich dabei um das Unternehmen, das für die Werbung eine Gegenleistung erbringt.
• Angebote zur Verkaufsförderung (wie Rabatte, Zugaben und Geschenke) müssen klar erkennbar sein. Wenn bestimmte Bedingungen vorgesehen sind, müssen diese leicht zugänglich und unmissverständlich angegeben werden.
• Werbliche Preisausschreibungen und Gewinnspiele müssen klar als solche erkennbar sein und stellen ebenfalls eine Gegenleistung dar. Die Teilnahmebedingungen müssen leicht zugänglich und unmissverständlich angegeben werden.
• Bei werblichen E-Mails muss sich unmittelbar aus der Kopf- und Betreffzeile der kommerzielle Charakter ergeben. Sie muss so gestaltet sein, dass der Empfänger vor dem Öffnen der E-Mail erkennen kann, wer der Absender ist und dass es sich um ein kommerzielles Angebot handelt

Was ist Schleichwerbung?

Wer werbliche Inhalte nicht kenntlich macht, begeht unter Umständen auch eine unzulässige Schleichwerbung (§ 5a Abs. 4 UWG). Diese Form der Werbung ist in Deutschland verboten und wird von verschiedenen Organisationen kontrolliert. Von unzulässiger Schleichwerbung ist die Rede, wenn Influencer ihre kommerzielle Absicht nicht ausreichend kenntlich machen und damit den Eindruck erwecken, dass es sich nicht um einen werblichen Beitrag handelt. Anders als die medienrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften verlangt das Wettbewerbsrecht bislang noch keine Gegenleistung, um die Kennzeichnungspflicht auszulösen. Der Gesetzgeber hat allerdings auf die zahlreichen Rufe aus der Branche reagiert und eine Gesetzesänderung vorangetrieben. Die in der Branche als „Influencer-Paragraphen“ bezeichnete Neuregelung gleicht sich inhaltlich in einigen Punkten den medienrechtlichen Vorschriften an. Wesentlichste Neuerung wird sein, dass es künftig stets eine Gegenleistung braucht. Fehlt es hieran, entfällt in der Regel auch die Pflicht zur Kennzeichnung.

Je nach Werbeart und Reichweite des Influencers kann Schleichwerbung sehr teuer werden. Denn gegen eine Schleichwerbung können sowohl Mitbewerber und Wettbewerbsverbänden als auch die Landesmedienanstalten vorgehen. Letztere können Auflagen verhängen und bei Nichteinhaltung Bußgelder bis zu 50.000 Euro einfordern.

Darüber hinaus darf die Werbung nicht irreführend sein. Sämtliche Angaben müssen der Wahrheit entsprechen (z.B. Produktbeschaffenheit, Inhaltsstoffe, Herkunft des Produkts). Dies gilt insbesondere - aber nicht nur - für Lebensmittel, besonders relevant für Influencer, die Fitness- und Ernährungstipps geben. 

Leitfaden zur Kennzeichnungspflicht für Influencer

Wer bei all den Regelungen rund um die Kennzeichnung von Werbung den Überblick verloren hat, ist damit nicht allein. Viele Influencer sind überfordert mit der Fülle an Gesetzen, die die korrekte Werbekennzeichnung regeln. Aus diesem Grund haben die Medienanstalten einen hilfreichen Leitfaden erstellt, der unter diesem Link kostenlos heruntergeladen werden kann. Wer sich an die dort gemachten Hinweise hält, ist in der Regel schon auf einem guten Weg, Vieles richtig zu machen. Sie sind auf der Suche nach Unterstützung? Ich berate Sie gern als erfahrener Rechtsanwalt für Online-Marketing, Werberecht, Influencer Marketing sowie Marken- und Wettbewerbsrecht. Kommen Sie jederzeit auf mich zu für ein unverbindliches Erstgespräch.

Rechtsfolgen: Was passiert, wenn die Werbekennzeichnung fehlt?

Influencer, die gegen die Kennzeichnungspflicht verstoßen, müssen nicht nur mit Abmahnungen rechnen, sondern auch mit Beanstandungen der Landesmedienanstalten. Eine Abmahnung enthält häufig nicht nur eine Zahlungsaufforderung, sondern auch die Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung (§ 8 Abs. 1 UWG). Mit der Unterlassungserklärung soll nicht nur erklärt werden, dass man künftig den abgemahnten Verstoß wiederholt. Für den Fall, dass man dann doch noch einmal einen werblichen Beitrag nicht ausreichend kennzeichnet, muss man eine oft sehr hohe Vertragsstrafe zahlen. Wer eine solche Unterlassungserklärung ohne vorherige anwaltliche Beratung unterschreibt, läuft daher Gefahr, bei weiteren Verstößen immer wieder eine Zahlungsaufforderung zu erhalten. Darüber hinaus kann bei Zuwiderhandlung ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden.

Sie haben eine Abmahnung erhalten? Bevor Sie der Zahlung nachkommen oder eine Unterlassungserklärung unterschreiben, ziehen Sie eine unverbindliche Rechtsberatung in Erwägung, um weitere rechtliche Konsequenzen zu vermeiden. Gerne berate ich Sie zu allen Fragen über die Kennzeichnung von Werbung durch Influencer. 

Wer haftet bei falscher oder fehlender Werbekennzeichnung?

Wenn ein werblicher Beitrag nicht ausreichend gekennzeichnet wird, treffen die rechtlichen Konsequenzen unter Umständen nicht nur den Influencer, sondern auch das Unternehmen, das die kennzeichnungspflichtige Werbung in Auftrag gegeben hat (§ 8 Abs. 2 UWG). Eine Haftung lässt sich für Unternehmen nur vermeiden, wenn diese ausdrücklich auf die Kennzeichnungspflicht hinweisen (z.B. durch Vorgabe des Kennzeichnungstextes). Setzt sich der Influencer darüber hinweg, haftet er unter Umständen allein für den Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht.

Social Media und das Recht: Werbekennzeichnung auf Instagram & Co.

Wie gezeigt, ist die Kennzeichnungspflicht für Influencer in verschiedenen Gesetzen verankert. So kann fehlende eine Werbekennzeichnung sowohl gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts als auch gegen Vorschriften das Medienrechts verstoßen. Im Folgenden fasse ich die Gemeinsamkeiten und Unterschiede noch einmal kurz zusammen.

Werbung im Wettbewerbsrecht

Das Wettbewerbsrecht ermöglicht einen fairen Wettbewerb, indem es alle Marktteilnehmer schützt: Verbraucher, Mitbewerber und die Allgemeinheit. Es ist regelmäßig Gegenstand in verschiedenen gerichtlichen Entscheidungen zu Influencern und wird deshalb zunehmend wichtiger im Influencer Marketing. Die wettbewerbsrechtlichen Regelungen ergeben sich vor allem aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Werbung liegt nach dem UWG schon dann vor, wenn eine Handlung geschäftlich motiviert ist. Darunter fällt jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Verkaufsförderung von Produkten oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Der wettbewerbsrechtliche Begriff beschränkt sich demnach nicht auf bestimmte Medien, sondern gilt im Hinblick auf Werbung für alle Medien gleichermaßen. Darüber hinaus ist für die Anwendbarkeit des UWG keine Gegenleistung für Werbung erforderlich, vielmehr fallen alle werblichen Inhalte unter den wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff. Wie dargestellt, wird sich das im Mai 2022 mit der Gesetzesnovelle ändern.

Werbung nach dem Medienrecht

Das Medienrecht regelt im Telemediengesetz (TMG) und im Medienstaatsvertrag (MStV) allgemeine Fragen rund um Medienangebote im Internet. Es handelt sich somit um medienrechtliche Spezialvorschriften. Im Gegensatz zum wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff setzt der medienrechtliche Werbebegriff eine Gegenleistung für werbliche Beiträge voraus. Dabei richtet sich das TMG hauptsächlich an digitale Informations- und Kommunikationsdienste (wie Websites, Social Media-Profile und Blogs). Darin wird Werbung als kommerzielle Kommunikation definiert. Eine kommerzielle Kommunikation liegt vor, wenn ein Beitrag darauf abzielt, den Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen zu fördern oder das Image eines Unternehmens aufzuwerten (§ 2 Nr. 5 TMG).

Der MStV richtet sich vorrangig an das klassische Fernsehen und rundfunkähnliche Medien (wie beispielsweise Videoangebote auf YouTube, Facebook oder Instagram). Nach dem MStV gilt jede Äußerung als Werbung, die gegen Entgelt, eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung darauf abzielt, den Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen zu fördern oder das Image eines Unternehmens oder einer Person aufzuwerten (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV). Unter dem Überbegriff Werbung existieren im MStV noch weitere Begriffe wie Produktplatzierung, Sponsoring oder Dauerwerbesendung. Darüber hinaus enthält der MStV eigene Regelungen für Schleichwerbung und besondere Vorschriften zur Gestaltung von Inhalten.

Was bedeutet das alles nun für die Praxis?

Die rechtliche Seite von Influencer Marketing kann sehr unübersichtlich sein, doch sie wird immer relevanter für Influencer, Agenturen und Marketingabteilungen. Zusammengefasst ergibt sich nach aktueller Rechtslage folgender Verhaltenskodex:

• Werbliche und redaktionelle Inhalte sind klar voneinander zu trennen.
• Wer für einen werblichen Beitrag eine Gegenleistung erhält, muss den Beitrag als Werbung kennzeichnen. Als Gegenleistung zählen nicht nur Vergütungen, sondern beispielsweise auch Rabatte oder Affiliate Links. Art und der Umfang der Kennzeichnung hängen von der jeweiligen Plattform ab.
• Ob ein Beitrag, für den ein Influencer keine Gegenleistung erhalten hat, gekennzeichnet werden muss, hängt davon ab, ob der werbliche Charakter im Vordergrund steht. Die Verlinkung zur Website des Unternehmens erfordert in jedem Fall eine Werbekennzeichnung.
• Wer gegen wettbewerbsrechtliche Regelungen verstößt, kann abgemahnt werden. Für einen Verstoß haften nicht nur Influencer, sondern unter Umständen auch die Auftraggeber. Wer abgemahnt wurde, sollte den Fall schnellstmöglich anwaltlich überprüfen lassen.

Überblick über wichtige BGH-Entscheidungen zum Influencer-Marketing

• BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 90/20
• BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 125/20
• BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 126/20
• BGH, Urt. v. 13.1.2022 – I ZR 35/21
• BGH, Urt. v. 13.1.2022 – I ZR 9/21

Sie haben weitere rechtliche Fragen zur Kennzeichnung von Werbung? Melden Sie sich gern jederzeit - auch kurzfristig - für eine rechtliche Einschätzung oder ein telefonisches Erstgespräch. 

Update zur Kennzeichnungspflicht im Influencer-Marketing vom 31.5.2022

Nachdem der BGH nun in insgesamt 5 Entscheidungen zum Influencer-Marketing für mehr Klarheit für die Umsetzung der Kennzeichnungspflicht gesorgt hat, hat mit dem OLG Frankfurt am Main (Urt. v. 19.5.2022 - 6 U 56/21) nun eines der ersten Oberlandesgerichte eine Entscheidung zum Influencer-Marketing auf der Basis der Influencer-Entscheidungen des BGH getroffen. Gegenstand der Entscheidung war die Bewerbung von E-Books, welche die Influencerin von einem Unternehmen kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen und auf ihrem Social Media Kanal beworben hatte. Ausgehend von der Entscheidung des BGH zu "Diana zur Löwen" hatte das OLG Frankfurt am Main letztlich festgestellt, dass auch die kostenlose Überlassung von E-Books eine sonstige bzw. ähnliche Gegenleistung darstellt, die zu einer Kennzeichnungspflicht führt, wenn diese E-Books von der Influencerin in der Folge beworben werden.

Mehr zur Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (Urt. v. 19.5.2022 - 6 U 56/21) habe ich in einem eigenen Beitrag festgehalten: "Kennzeichnungspflicht bei kostenloser Überlassung eines E-Books für Influencer-Beitrag"

Update: 1.6.2022 - Medienanstalten veröffentlichen neue Kennzeichnungsmatrix

Die Medienanstalten haben schon früh einen Leitfaden ausgearbeitet, mit dem sie Influencer über eine richtige Werbekennzeichnung informieren. Diesen Leitfaden aktualisieren die Medienanstalten und passen diesen an die aktuelle Rechtslage und die aktuellsten Entscheidungen an. Nachdem der BGH in seinen Influencer-Entscheidungen zahlreiche wichtige Leitlinien zur richtigen Werbekennzeichnung aufgestellt hat, haben die Medienanstalten ihren Leitfaden im Mai 2022 ebenfalls aktualisiert. Dabei muss allerdings darauf geachtet werden, dass der Leitfaden im Wesentlichen die medienrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften aus dem TMG und dem MStV berücksichtigt. So heißt es einleitend:

Dieser Leitfaden der Medienanstalten enthält Hilfestellungen zu den Kennzeichnungspflichten bei Werbung in Social-Media-Angeboten (wie Instagram, Twitter, Facebook, YouTube, TikTok, Twitch etc.) und sonstigen Online-Medien wie z.B. Blogs und Podcasts. Grundlage sind allein die Werberegeln des Medienstaatsvertrags (MStV) und des Telemediengesetzes (TMG), die dem Schutz der Nutzenden vor Irreführung dienen und kommerzielle Inhalte transparent machen. Dabei gelten für Video- und Audio-Angebote andere Kennzeichnungsanforderungen als für Bild-/Text-Angebote, sodass zwischen diesen beiden unterschieden werden muss (siehe Kasten  „Medienrechtliche Grundlagen“).

Der Leitfaden der Medienanstalten ist hier abrufbar: Leitfaden der Medienanstalten - Werbekennzeichnung bei Online-Medien

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